Legítima defesa: um direito, um  dever  ou uma obrigação?

ALÊ SILVA : Você sabe o que faz um Deputado Federal?
Legítima defesa: um direito, um  dever  ou uma obrigação ?

  1.  Introdução: 

A Legítima Defesa é considerada, pelo Código Penal, como Excludente de Ilicitude. Isso implica dizer que quem age em legítima defesa não comete crime. Não confunda: não é a mesma coisa que dizer que o crime existe, mas não existe pena. Simplesmente não houve crime e, portanto, não há que se falar em pena.

Exclusão de ilicitude

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

Não obstante, o próprio Código deixa claro que os excessos serão puníveis, conforme segue:

Excesso punível

Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

O legislador permite que se pratiquem condutas que, em outras hipóteses, seriam crimes, como “Matar Alguém” (Homicídio) ou “Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem” (Lesão corporal), por exemplo. Todavia, esse dispositivo não é um salvo-conduto para que homicídios e lesões corporais sejam indefinidamente praticados, nem tampouco concede ao cidadão o direito de “fazer justiça com as próprias mãos”.

De acordo com o Código Penal, entende-se por Legítima Defesa:

Legítima defesa

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Analisemos o conceito pari-passu:

  1. Uso moderado

A legítima defesa, segundo a nossa legislação atual, deve ser feita com moderação. O ato de defesa deve ser proporcional à gravidade da ameaça ou agressão. A avaliação da gravidade é subjetiva e deverá ser analisada caso a caso. Fica fácil compreender a intenção do legislador quando criamos exemplos hipotéticos exagerados, veja:

Exemplo 1: Mulher de 50 Kg agride homem de 100 Kg, faixa preta de Karatê com tapas. Homem revida com cinco disparos de arma de fogo, matando a agressora. Nesse caso, considerada a distância física entre os agentes e a incapacidade da agressora em causar qualquer dano à vítima, pode-se caracterizar o excesso na legítima defesa.

Exemplo 2: Homem de 100 Kg, com uma barra de ferro na mão, avança agressivamente contra jovem asmático de 70 kg, que atira uma pedra que acerta o crânio do agressor, levando-o a óbito. Trata-se de caso típico de legítima defesa, amparado pelo Art. 25 do Código Penal.

  1. Meios necessários

Na Legítima Defesa, quem sofre injusta agressão pode usar dos meios disponíveis para ver-se incólume. Assim, pouco importa se a arma utilizada é própria (feita para ser arma) ou imprópria (improvisada). É irrelevante se está registrada no SINARM, no SIGMA ou se não está registrada. Nesse último caso, haverá o crime de posse ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/03), mas não o crime de homicídio, caso caracterizada a Legítima Defesa.

Também cabe frisar o fato de que não existe número mínimo ou máximo de disparos para que se caracterize a Legítima Defesa. Caso a vítima descarregue os 18 tiros de sua pistola e ainda assim o agressor – incrivelmente – tenha capacidade de oferecer perigo real ou iminente, é cabível que a vítima troque os carregadores e continue disparando até que cesse a agressão.

Por outro lado, caso a vítima tenha efetuado único disparo capaz de cessar a agressão e, ainda assim, continuado disparando, responderá pelo excesso previsto no Parágrafo Único do Art. 23 exposto acima.

Vamos aos exemplos?

Exemplo 1: Idosa gaúcha, sozinha em seu apartamento, recebe invasor com os 6 tiros de seu revólver. Caso típico de legítima defesa, independentemente do número de disparos.

Exemplo 2: Para evitar ter seu carro roubado, jovem atropela o assaltante repetidas vezes, mesmo tendo a chance de evadir-se do local na primeira ocasião. Configura-se o excesso na legítima defesa.

4) Agressão atual ou iminente

Ao contrário do que o senso comum prega, não é necessário à vítima aguardar o primeiro ataque do agressor para iniciar a sua defesa. O que é bem razoável, pois se fosse o cidadão forçado a sofrer o primeiro disparo para que pudesse, finalmente, efetuar o seu próprio, haveria enorme desvantagem à vítima.

Assim, a Legítima Defesa pode ser utilizada em situações em que a agressão é atual ou iminente, ou seja, ainda está por vir. Significa dizer que se o ataque do agressor é inequívoco e inexorável, a vítima já pode se defender.

Exemplo: Depois de receber diversas ameaças de morte de B, A encontra B em um beco escuro. B levanta a camiseta com a mão esquerda enquanto sua mão direita aproxima-se do cós de sua calça. Mesmo sem esperar B sacar sua arma, A já está autorizado pela Lei a iniciar sua defesa contra B.

5) A Direito seu ou de Outrem

De acordo com o Código Penal, não é apenas a vítima que pode “se beneficiar” da Excludente de Ilicitude de que tratamos. O texto da Lei também prevê que não existe crime quando se age em defesa de terceiros, legitimando, por exemplo, o pai que, em flagrante, mata o estuprador da filha para defende-la.

6) Justiça com as próprias mãos

A Legítima Defesa, conforme prevista na legislação em vigor no Brasil não autoriza ninguém a fazer justiça pelos próprios meios. Caso não haja agressão real ou iminente, ou seja, se a agressão já se consumou ou simplesmente não se sabe quando – e se – vai, de fato, ocorrer, a ação da vítima contra o agressor não estará amparada pela excludente.

Exemplo: Pai flagra estuprador imediatamente após consumar o ato com sua filha. O estuprador foge e é perseguido pelo pai que, ao alcançá-lo, agride-o a socos e pontapés até a morte.

Por mais compreensível que seja a atitude do pai desse exemplo, esta conduta, de acordo com a legislação em vigor, é criminosa e não estará amparada pela legítima defesa.

7) Das mudanças legislativas sugeridas 

O que mais se discute junto ao meio do Judiciário é a questão do “excesso punível”, cuja prerrogativa pode descaracterizar um ato inicialmente considerado como legítima defesa.

Preocupados com o “excesso punível” muitas vezes o policial e até mesmo o cidadão comum deixa de agir. Ou seja, num momento crucial, de extrema urgência e necessidade de ação, oscila, deixa de agir e acaba por muitas vezes perdendo a própria vida.

Em pesquisa, descobrimos dois projetos de Lei que visam alterar o texto do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), ambos do Deputado Federal Jair Messias Bolsonaro (PSL).  O primeiro, de número 7.105/14, segundo o qual não estaria caracterizado como crime quaisquer atos de legítima defesa própria e de terceiros. O parlamentar quer retirar a expressão “usando moderadamente dos meios necessários”. Para ele, a expressão constitui “um mecanismo de proteção ao marginal”. Segundo ele, “aquele que, corajosamente, defende sua própria vida ou patrimônio, ou mais, se arrisca para defender outra pessoa, deve ter o apoio da legislação e não ser penalizado por ela em circunstâncias nas quais se apresente risco, tendo que avaliar a forma e os meios a serem utilizados”.

O outro projeto que tramita pela Câmara de Deputados desde 2014, tendo também como autor o Deputado Federal Jair Messias Bolsonaro, é o de  número  7.104/14. Segundo esse projeto, considerar-se-á legítima defesa a agressão praticada contra quem invadir uma residência. “Com isso, iremos proporcionar mecanismo inibitório da criminalidade, deixando claro que quem adentrar em ambiente domiciliar, urbano ou rural, sem consentimento poderá ser morto por quem legitimamente o habita”, explica Bolsonaro.

Hoje o conceito de legítima defesa não inclui agredir ou matar alguém que invadiu um domicilio, o que acaba caracterizado como “excesso” pela lei. “Ocasionando, em várias oportunidades, transtornos àqueles que legitimamente usaram recursos para sua proteção, dentro de um ambiente domiciliar”, argumenta o deputado.

8) Conclusão 

Dado o exposto, entendemos que a nossa legislação penal, não só com relação à legítima defesa, mas como um todo, precisa de uma reforma urgente. Porém, tendo em vista que está havendo um aumento considerável de homicídios de policiais, seja em atividade ou fora dela, e que na maioria das vezes esses homicídios têm acontecido em estágios de legítima defesa, cabe sim uma revisão imediata do parágrafo único do art. 23 e artigo 25, ambos do Código Penal.

Com relação à proteção da propriedade, entende-se que alinhado a essa revisão, deve ser revista também a Lei do Desarmamento, o que também já foi discutido por nós em outro ambiente.

Porém, para a atual Câmara de Deputados parece-nos que não houve muito interesse pelo tema. Eis que os dois projetos acima já se encontram em tramitação desde o ano de 2014, sendo que somente na data de 06 de Dezembro de 2017 foi nomeado um Relator para o projeto e em 18 de Março de 2018 foi encaminhado para a Câmara de Deputados e aguarda a sua inclusão na pauta de votação.

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